允知研习|浅析实际施工人制度及风险防范

实际施工人这个概念来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》），《建设工程司法解释》的第1条、第4条、第25条、第26条首次就实际施工人制度进行了规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）的第24条、25条保留并沿袭了实际施工人的概念和规定。根据上述规定，可以总结出在三种情形下，个人或企业会在法律意义上被认定为实际施工人：没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人（挂靠施工）、转包合同的承包人、违法分包合同的承包人。

下面我们来看以下最高人民法院的裁判观点中如何定义实际施工人。

最高人民法院在（2017）最高法民终196号一案中认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所指的实际施工人，是指基于无效建设工程施工合同实际进行施工的人，是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、个人包工头等民事主体。实际施工人的范围主要包括无效合同的承包人，如转包、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。判定是否属于实际施工人，应当审查当事人是否全面实际履行建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的建设工程施工合同权利义务关系，即当事人已经取代名义承包人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系。

根据《建设工程司法解释》第1条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据《建设工程司法解释》第4条之规定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由此可见，建设工程施工合同存在借用资质、转包、违法分包情形的依法被认定为无效合同，故实际施工人作为合同相对方对应的建设工程施工合同当然无效。

并非所有无效建设工程施工合同中的承包人都被称为实际施工人，比如根据《建设工程司法解释》第1条之规定，如果存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，相应的建设工程施工合同也被认定为无效，但是司法解释并没有将这两种无效建设工程施工合同下的施工企业认定为实际施工人。

那么如何进行区分呢？笔者认为可以从借用资质、转包、违法分包三种无效建设工程施工合同的特点进行区分，一般认为此三种情形下都存在三个主体形成一个三方关系，比如：在借用资质情形下，一般存在发包人、出借资质的单位（被挂靠单位）、借用资质的实际施工人（挂靠单位）；在转包情形下，一般存在发包人、转包人、实际施工人；在违法分包情形下，一般存在发包人、违法分包人、实际施工人。而在其他建设工程施工合同无效的情形中一般仅存在两个法律主体形成双方关系，比如在前述承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级导致施工合同无效情形下，就仅存在发包人和承包人两个主体，此种情况下虽然施工合同为无效合同，但是合同一方的承包人并未被认定为实际施工人。由此可见，一般情况下，相较于其他类型的无效施工合同，存在实际施工人的无效施工合同中，主体更多、法律关系更加复杂。

根据最高人民法院在新闻发布会上答记者问时的说法，最高人民法院在《建设工程司法解释》中创设“实际施工人”的初衷是保护农民工的利益，为了给国家关于清理工程款拖欠和农民工工资重大政策部署的实施提供司法保障。

围绕保护农民工的合法权益这一初衷，《建设工程司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一条规定，赋予了实际施工人在一定程度上可以突破合同相对性原则的权利，可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。如此规定的目的是防止承包人与发包人之间恶意串通或者承包人怠于向发包人主张工程款进而影响到实际施工人的合法权益，核心点仍是保护建筑工人、农民工的合法权益。

实际施工人虽然依法享有向发包人追索欠付工程款的权利，但并非不承担任何义务。根据《建设工程司法解释》第25条之规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。在建设工程领域，工程质量关乎生命财产安全，若因实际施工人的原因导致工程质量出现问题，实际施工人当然应当承担相应责任。

虽然实际施工人的合法权益应当予以保护，但是如前所述，实际施工人存在于借用资质、转包、违法分包三种情形中，而此三种情形所对应的施工合同均系无效合同，从法律意义上得到的都是否定性评价。所以，施工企业应当对合同效力性问题进行重点审查，审查自身资质等级问题，工程项目是否存在转包、违法分包问题，加强企业内部的层级监督，建立良好的合同审查体系。

严格依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规以及建筑业的国家标准开展工程项目的施工工作如前所述，如果因实际施工人原因导致工程质量存在缺陷，施工企业可能与实际施工人承担连带责任。施工企业在施工过程中，应当做好管理监督工作，建立健全安全生产管理体系，明确各类岗位人员的安全生产责任，将工程安全和施工质量放在首位。

在司法实践中，施工企业或个人往往因为内部管理不严密，没有做好相关记录工作，在诉讼过程中没有证据材料证明自己是工程项目的实际施工人，以致于承担不利的诉讼后果。“谁主张、谁举证”是民事诉讼过程中的基本原则，施工企业或个人想要依法享有实际施工人的合法权益，就应当承担相应的举证责任。所以，在施工过程中，施工企业或实际施工人应当保管好签证单、往来函件、施工日志、会议纪要、结算资料等等一系列重要文件，以期作为诉讼过程中的证据材料。

在司法实践中，存在实际施工人的案件往往难度较大，并且每个个案的具体情况纷繁复杂，需要大量的诉讼准备工作。所以，施工企业作为实际施工人，一旦发现合同相对方或者工程发包人存在拖欠工程款的问题时，一定要立刻向法律方面的专业人士进行咨询，防止损失扩大，并且保存好相关证据材料，必要时向法院提起诉讼，维护自身合法权益。